編輯導(dǎo)讀：支付領(lǐng)域的“二清”問題一直以來都是監(jiān)管部門的重點(diǎn)關(guān)注方面，有贊、拼多多、蘑菇街都曾經(jīng)被爆出存在“二清”問題，本篇文章結(jié)合國(guó)內(nèi)外不同的監(jiān)管機(jī)制，帶我們一起了解“二清”產(chǎn)生的背景、定義與特征、判斷方法、存在的風(fēng)險(xiǎn)以及解決方案。

“二清”業(yè)務(wù)的本質(zhì)是無證從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)，最典型的業(yè)務(wù)模式是電商平臺(tái)采取大商戶模式，以電商平臺(tái)的自有資金賬戶接入持牌支付機(jī)構(gòu)歸集用戶資金然后再結(jié)算給平臺(tái)下游商戶。其中，電商平臺(tái)在未取得支付牌照的情況下，扮演了資金清算的角色。若不謹(jǐn)慎行事，很有可能因此喪失商戶信任，面臨巨大的監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)。

那么，電商涉嫌二清怎么辦？可以從兩個(gè)角度分析，一是看看國(guó)外監(jiān)管是如何做的；二是在國(guó)內(nèi)，電商從事“二清”業(yè)務(wù)的法律責(zé)任。

一、國(guó)外電商平臺(tái)“二清”業(yè)務(wù)監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)

受限于國(guó)情與金融監(jiān)管環(huán)境的差異，國(guó)外市場(chǎng)發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)于電商平臺(tái)從事交易資金清結(jié)算業(yè)務(wù)采取不同的監(jiān)管態(tài)度：

• 一類是以美國(guó)為代表的“從寬監(jiān)管”模式，允許電商平臺(tái)以合同約定的方式提供交易資金清結(jié)算服務(wù)，但是電商平臺(tái)需要配合開戶銀行承擔(dān)一定的反洗錢義務(wù)；
• 另一類是以歐盟為代表的“從嚴(yán)監(jiān)管”模式，將電商平臺(tái)的資金清結(jié)算業(yè)務(wù)納入金融業(yè)務(wù)進(jìn)行管理，要求電商平臺(tái)必須獲得相關(guān)支付牌照。

1. 美國(guó)

根據(jù)《銀行保密法》，支付機(jī)構(gòu)（貨幣移動(dòng)服務(wù)商）屬于貨幣服務(wù)經(jīng)濟(jì)組織范疇，應(yīng)當(dāng)注冊(cè)登記并受到監(jiān)管。

但也明確了例外情形，即當(dāng)從事貨幣轉(zhuǎn)移服務(wù)（資金清結(jié)算服務(wù)）的主體根據(jù)服務(wù)協(xié)議，通過清算和結(jié)算系統(tǒng)協(xié)助商品或服務(wù)的購(gòu)買或賬單支付，屬于銷售商品或提供服務(wù)必不可少的轉(zhuǎn)移資金行為，不被認(rèn)定為典型的貨幣轉(zhuǎn)移服務(wù)商，可不作為支付機(jī)構(gòu)接受監(jiān)管，但是仍然需要配合開戶銀行承擔(dān)一定的反洗錢義務(wù)。

如亞馬遜平臺(tái)美國(guó)站使用的《亞馬遜服務(wù)商業(yè)解決方案協(xié)議》中的《交易處理服務(wù)條款》“P-1 Payment Processing Agency Appointment”條款明確付款處理機(jī)構(gòu)也可以是Amazon Capital Services, Inc. 以及Amazon.com Services LLC，而非全由亞馬遜旗下的持牌支付機(jī)構(gòu)Amazon Payments, Inc.提供。

事實(shí)上，亞馬遜旗下的持牌支付機(jī)構(gòu)Amazon Payments, Inc.主要用于為用戶提供錢包服務(wù)，而非用于歸集商戶的交易資金。

2. 歐盟

按照歐盟PSD2 Directive （Directive 2015/2336/EU）和EMI Directive （Directive 2009/110/EC）的規(guī)定，受歐盟監(jiān)管的支付服務(wù)包括運(yùn)營(yíng)支付賬戶并允許轉(zhuǎn)入轉(zhuǎn)出、執(zhí)行付款交易、發(fā)行支付工具或收單、匯款等，并應(yīng)獲取支付機(jī)構(gòu)（Payment Institution）牌照或電子貨幣機(jī)構(gòu)（Electronic Money Institution）牌照；

但在一些特定情形，如代表付款人或收款人一方的商事代理人提供的付款交易服務(wù)，可以被豁免申請(qǐng)支付牌照的義務(wù)，該等豁免承繼自PSD1 Directive（Directive 2007/64/EC）的規(guī)定。

在PSD2實(shí)施之前，部分歐盟國(guó)家則進(jìn)一步突破，電商平臺(tái)被認(rèn)為構(gòu)成個(gè)人買方和賣方的雙方商事代理，在多數(shù)情形也被予以豁免申請(qǐng)支付牌照的。

但PSD2在前言部分糾正了PSD1實(shí)踐中的漏洞，指出“該等豁免的應(yīng)用超出了該指令中規(guī)定的預(yù)期范圍，不同的應(yīng)用實(shí)踐也扭曲了支付市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)”，并明確同時(shí)代表付款人和收款人雙方行事的電商平臺(tái)，則只有當(dāng)電商平臺(tái)在任何時(shí)候都不持有或控制客戶資金時(shí)才可獲得豁免，從而實(shí)質(zhì)上要求電商平臺(tái)需要獲取支付牌照并納入監(jiān)管。

如亞馬遜平臺(tái)歐洲站的交易資金清結(jié)算服務(wù)即由Amazon Payments Europe S.C.A.提供，該公司是依據(jù)EMI Directive注冊(cè)的持證電子貨幣機(jī)構(gòu)。

3. 日本

根據(jù)日本《支付服務(wù)法》的規(guī)定，非存款機(jī)構(gòu)從事的小額“資金轉(zhuǎn)移”服務(wù)應(yīng)當(dāng)在日本金融廳進(jìn)行登記注冊(cè)，繳存業(yè)務(wù)保證金，日本金融廳對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行資格查驗(yàn)時(shí)，如發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)人存在禁止準(zhǔn)入事項(xiàng)，或申請(qǐng)材料存在虛假陳述或重大事項(xiàng)缺失，可以拒絕登記申請(qǐng)。

日本知名電商平臺(tái)樂天平臺(tái)就擁有包括銀行、電子支付服務(wù)、預(yù)付卡、資金轉(zhuǎn)移服務(wù)等在內(nèi)的多張牌照，為用戶代為處理付款業(yè)務(wù)，扣除商家需支付的使用費(fèi)、手續(xù)費(fèi)等費(fèi)用后，將款項(xiàng)結(jié)算給商家。但是日本監(jiān)管部門一般認(rèn)為，只要電商平臺(tái)與賣家在合同中明確由電商平臺(tái)代表賣家收取客戶支付的款項(xiàng)，且電商平臺(tái)有義務(wù)將該等款項(xiàng)轉(zhuǎn)給賣家，則電商平臺(tái)不被視為在客戶和賣家之間從事了，“資金轉(zhuǎn)移服務(wù)”。

二、國(guó)內(nèi)電商平臺(tái)“二清”業(yè)務(wù)的法律責(zé)任分析

人民銀行作為支付結(jié)算行業(yè)的主管部門，在整治違規(guī)“二清”業(yè)務(wù)活動(dòng)中承擔(dān)主要監(jiān)管職責(zé)。2017年下發(fā)了《中國(guó)人民銀行辦公廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)無證經(jīng)營(yíng)支付業(yè)務(wù)整治工作的通知》，以持證機(jī)構(gòu)為切入點(diǎn)，全面排查持證機(jī)構(gòu)為無證機(jī)構(gòu)提供支付清算服務(wù)的違規(guī)行為。

2019年《中國(guó)金融穩(wěn)定報(bào)告》顯示，“截至2019年6月，共清理處置389家無證機(jī)構(gòu)，其中69家移送公安、工商等部門”，體現(xiàn)了多部門協(xié)同治理的嚴(yán)厲態(tài)勢(shì)。

1. “二清”業(yè)務(wù)的行政責(zé)任

目前，人民銀行對(duì)于二清業(yè)務(wù)采取分類處置方式，依據(jù)情節(jié)不同采取約談、責(zé)令整改和直接取締的監(jiān)管措施，同時(shí)，聯(lián)合市場(chǎng)監(jiān)督管理部門、公安部門共同對(duì)無證機(jī)構(gòu)進(jìn)行查處。如無證機(jī)構(gòu)涉及其他違規(guī)行為，違反反洗錢、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面的規(guī)定，則一并移交人民銀行有關(guān)部門進(jìn)行處理。以217文的規(guī)定為例，梳理如下：

2.“二清”業(yè)務(wù)的刑事責(zé)任

（1）非法經(jīng)營(yíng)罪

依據(jù)2017年《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》第18條規(guī)定，“無證網(wǎng)絡(luò)支付機(jī)構(gòu)為客戶非法開立支付賬戶，客戶先把資金支付到該支付賬戶，再由無證機(jī)構(gòu)根據(jù)訂單信息從支付賬戶平臺(tái)將資金結(jié)算到收款人銀行賬戶”是非法經(jīng)營(yíng)資金支付結(jié)算行為的表現(xiàn)形式之一，破壞了支付結(jié)算業(yè)務(wù)許可制度，危害支付市場(chǎng)秩序和安全，屬于非法金融業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任。

2019年《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)一步予以明確，特別是“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五百萬元”的入刑標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于電商平臺(tái)的龐大交易規(guī)模而言，可謂“利劍高懸”。

但是司法機(jī)關(guān)在具體辦案時(shí)，從刑法謙抑原則出發(fā)，并非簡(jiǎn)單地以是否持證作為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是深入剖析相關(guān)行為是否具備資金支付結(jié)算的實(shí)質(zhì)特征，準(zhǔn)確區(qū)分支付工具的正常商業(yè)流轉(zhuǎn)與提供支付結(jié)算服務(wù)，充分考慮具體行為與“地下錢莊”等同類犯罪在社會(huì)危害方面的相當(dāng)性以及刑事處罰的必要性，嚴(yán)格把握入罪和出罪標(biāo)準(zhǔn)。

例如，（2020）蘇06刑終70號(hào)案件中，南通PX網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（“PX公司”）創(chuàng)建資金支付結(jié)算平臺(tái)，以自己及他人名義與上游支付公司簽訂支付服務(wù)協(xié)議并開立支付賬戶，以生鮮商城等網(wǎng)站作掩護(hù)，資金進(jìn)入PX公司名義開立的支付賬戶中，在下游商戶或用戶需要提款時(shí)，經(jīng)PX公司審核后結(jié)算給下游商戶和用戶，PX公司從中賺取費(fèi)率差及提現(xiàn)手續(xù)費(fèi)。本案的涉案金額高達(dá)78億元，部分服務(wù)商戶涉嫌賭博、詐騙等違法犯罪活動(dòng)的情形。此外，PX公司高級(jí)管理人員同時(shí)挪用公司支付賬戶內(nèi)資金用于公司日常經(jīng)營(yíng)和個(gè)人揮霍。最終法院認(rèn)定PX公司與直接責(zé)任人員構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

（2）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪

《刑法修正案（九）》第二十九條規(guī)定，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供……支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”但是相關(guān)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)較為原則，不易把握，另有一些法律適用問題存在認(rèn)識(shí)分歧，影響了案件辦理。

2019年《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（“《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》”）在堅(jiān)持以“情節(jié)嚴(yán)重”為入罪標(biāo)準(zhǔn)的前提下，將“提供支付結(jié)算幫助”的情形予以細(xì)化規(guī)定：

一是不區(qū)分是否持有支付結(jié)算業(yè)務(wù)許可證，將有證機(jī)構(gòu)和無證機(jī)構(gòu)均列入適格犯罪主體；

二是對(duì)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)予以細(xì)化規(guī)定，一種情形為明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪仍然提供支付結(jié)算服務(wù)的，當(dāng)結(jié)算金額超過20萬元就可入刑；另一種情形為確因客觀條件限制無法查證被幫助的網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)施對(duì)象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)結(jié)算金額總計(jì)達(dá)到前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上（支付結(jié)算金額一百萬元以上的），或者造成特別嚴(yán)重后果的也可入刑；

三是公布典型案例對(duì)司法實(shí)踐予以指導(dǎo)。例如，最高院公布的典型案例“趙某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪一審刑事判決書（2017）浙0782刑初1563號(hào)”記載，被告人趙某所經(jīng)營(yíng)的某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司購(gòu)買企業(yè)證件信息和虛假域名備案信息用于申請(qǐng)網(wǎng)絡(luò)支付接口，且明知網(wǎng)絡(luò)支付接口可能被用于犯罪資金走賬和洗錢的情況下，仍以每個(gè)賬號(hào)收取2000至3500元不等的接口費(fèi)將賬號(hào)賣給他人并收取千分之三左右的分潤(rùn)，其中部分網(wǎng)絡(luò)支付接口被用于電信詐騙犯罪活動(dòng)。法院經(jīng)審理，認(rèn)定被告人趙某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供支付結(jié)算的幫助，其行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

結(jié)合司法解釋相關(guān)規(guī)定與典型案例的審判精神，電商平臺(tái)在開展“二清”業(yè)務(wù)時(shí)，如果為在線經(jīng)營(yíng)主體開設(shè)的虛擬賬戶被用于實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪，即使被幫助的對(duì)象未達(dá)到犯罪程度，但是電商平臺(tái)累計(jì)結(jié)算金額達(dá)到一百萬元以上，也屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，可能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。

但是該等犯罪仍然以電商平臺(tái)“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”作為構(gòu)成要件，因此在《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》頒布后，為證明與“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”的構(gòu)成要件保持明顯的業(yè)務(wù)距離，我們協(xié)助眾多電商平臺(tái)和支付機(jī)構(gòu)對(duì)商戶進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)梳理，重點(diǎn)對(duì)《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》第十一條規(guī)定的七種“明知”情形有針對(duì)性設(shè)置風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)指標(biāo)和管控流程，規(guī)范涉及商戶涉嫌從事網(wǎng)絡(luò)犯罪的舉報(bào)和投訴的調(diào)查處理，同時(shí)做好相關(guān)工作歸檔留痕。

三、電商平臺(tái)“二清”業(yè)務(wù)的整改方案探討

隨著監(jiān)管部門與司法機(jī)關(guān)打擊力度不斷加強(qiáng)，“二清”業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)成為橫亙?cè)陔娚唐脚_(tái)持續(xù)發(fā)展上的重要障礙。除了收購(gòu)支付牌照以外，部分電商平臺(tái)也通過業(yè)務(wù)模式改造、與持證機(jī)構(gòu)合作、有針對(duì)性地改造業(yè)務(wù)系統(tǒng)等多種方式探索“二清”整改方案，以實(shí)質(zhì)性降低或者緩釋無證從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

目前主流的二清解決方案是將平臺(tái)資金存管在內(nèi)部戶中，比如MallBook銀行內(nèi)部賬戶相較于電商平臺(tái)名義開立的存管賬戶更具獨(dú)立性，電商平臺(tái)不碰觸交易資金，進(jìn)一步降低了構(gòu)成資金“二清”業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。

在遵守相關(guān)監(jiān)管規(guī)定、做好商戶準(zhǔn)入管理工作的前提下，產(chǎn)生資金挪用、洗錢、違法商戶等相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)事件的可能性較低。且我們理解銀行內(nèi)部賬戶模式對(duì)支付管理秩序的損害較小，可以實(shí)質(zhì)性地降低資金“二清”業(yè)務(wù)的危害性，是目前最佳方案。

本文由 @大魚吃黑熊 原創(chuàng)發(fā)布于人人都是產(chǎn)品經(jīng)理，未經(jīng)作者許可，禁止轉(zhuǎn)載。

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